החלטה בתיק בר"ם 1713/13

1.        לפני בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (עת"מ 33122-08-12, השופט י' נועם) מיום 17.2.2013. בית המשפט קמא הורה על חשיפת פרטי ההצעה שהגישה המבקשת, ת.ל.מ. - תחנות הקיבוצים לטיפול בילד ובמשפחה (להלן: המבקשת) שזכתה במכרז של משרד התעשייה המסחר והתעסוקה (להלן: המדינה) למתן שירות בבתי ספר מקצועיים לנוער.

2.        המבקשת זכתה בשני מכרזים שפרסמה המדינה: האחד, למתן שירותי הדרכה ליועצים חינוכיים ולצוות הטיפולי-חינוכי בבית הספר (להלן: מכרז ההדרכה או המכרז) והשני למתן שירותי אבחון ושירותי התערבות פסיכולוגית במצבי חירום. המשיבה, יעדים, הנחיית תהליכים חברתיים וארגוניים בע"מ (להלן: המשיבה) אשר סיפקה את השירות עד לזכייתה של המבקשת במכרזים, הגישה לבית המשפט קמא עתירה מינהלית כנגד זכייתה של המבקשת. בקשתה של המשיבה למתן צו ביניים שימנע את ההתקשרות כתוצאה מהמכרזים נדחתה, והמבקשת החלה בהענקת השירות.

3.        בהצעות שהוגשו למכרז נדרשו המציעים לכלול רשימה של 30 מדריכים אשר באמצעותם יסופק השירות. מדריכים אלה היו אמורים להיות יועצים חינוכיים בעלי תואר שני ממוסד אקדמי המוכר על-ידי משרד החינוך ובעלי רישיון קבוע של יעוץ חינוכי (סעיף 10.2.1 למכרז). בנוסף, נקבע בתנאי המכרז שמדריכים אלה יהיו בעלי ניסיון בעבודה כיועצים או כפסיכולוגיים חינוכיים בבתי ספר במשך 3 שנים לפחות מתוך 10 השנים האחרונות ובעבודה בהדרכת יועצים וצוותים חינוכיים בהיקף של 80 שעות לפחות (סעיף 10.2.2 למכרז). טרם הגשת העתירה ביקשה המשיבה לעיין בהצעות שהגישה המבקשת, אך בקשתה זו נענתה באופן חלקי בלבד: ההצעה למכרז ההדרכה הועמדה לעיונה תוך השחרת שמותיהם של המדריכים, וזאת בשל טענת המבקשת כי הרשימה מהווה סוד מסחרי. בשל כך, העתירה שהגישה המשיבה כללה, בין השאר, סעד של גילוי הצעתה המלאה של המבקשת במסגרת מכרז ההדרכה.

4.        בדיון מקדמי שנערך בעתירה בפני בית המשפט קמא הודיע בא-כוח המדינה כי הוא נוטה בחיוב להציג למשיבה את רשימת המדריכים שנכללה בהצעת המבקשת. אולם, בא-כוח המבקשת טען כי לאחר שהתקבלה ההחלטה על זכייתה במכרז הטרידו מנהלי המשיבה את עובדי המבקשת, ולכן קיים חשש שחשיפת שמות המדריכים תביא לפגיעה בביטחונם מצד מנהלי המשיבה. נוכח טענות אלו, ביקש בא-כוח המדינה כי ועדת המכרזים תחליט בעניין לאחר שתשמע בפירוט את הצדדים. בית המשפט קמא נעתר לבקשתו.

5.        בשלב זה, ערכה ועדת המכרזים דיון שהוקדש לשאלה של חשיפת מסמכי המכרז, ובמסגרתו הוצג לה חומר עובדתי רב מטעם הצדדים. בין היתר, הגישה המבקשת לוועדה תצהירים של עובדים מטעמה, שלטענתה מוכיחים כי הם הוטרדו בידי מנהלי המשיבה. בנוסף הציעה המבקשת כי ימונה בודק מקצועי ניטראלי שיבדוק את עמידתה בתנאים שהושחרו. המשיבה, מצידה, הגישה תצהירים לסתירת טענותיה של המבקשת. בסופו של יום, ועדת המכרזים החליטה שלא לחשוף את שמות המדריכים בהצעתה של המבקשת. ועדת המכרזים קבעה כי רשימת המדריכים אינה בגדר סוד מסחרי, אך עם זאת, עולה מהחומר העובדתי חשש להטרדתם ולביטחונם של עובדי המבקשת אם יחשפו שמותיהם. הוועדה הציעה כי החומר יועבר לבדיקה נוספת  של ועדת משנה שתמונה על-ידי הוועדה או של בודק ניטראלי שיהיה מוסכם על שני הצדדים.

6.        החלטה זו של ועדת המכרזים עמדה במרכזו של דיון נוסף שנערך בבית המשפט קמא. במסגרת הדיון הציע בא-כוח המשיבה כי המשיבה או מי מטעמה יתחייבו שלא לפנות ישירות לעובדים או לצדדים שלישיים לצורך עריכת בירורים בנוגע לתנאי המכרז אלא באמצעות בא-כוח המשיבה. בדרך זו - כך נטען - יוסר החשש מפני הטרדת עובדים. המבקשת סירבה להצעה זו.

7.        המבקשת, מצידה, הגישה בקשה לסילוק על הסף של העתירה בנימוק שההטרדות הנטענות של מנהלי המשיבה עולות כדי חוסר ניקיון כפיים אשר מצדיק, כשלעצמו, אי-מתן סעד על-ידי בית משפט.

8.        לאחר שבחן את הדברים, דחה בית המשפט קמא את הבקשה לסילוק העתירה על הסף, וזאת בשים לב למועד העלאתן של הטענות בעניין ההטרדות. שיחות טלפון נשוא המחלוקת התקיימו עוד לפני הדיון הראשון בעתירה, ולמרות זאת לא הועלו טענות בנוגע אליהן במסגרת כתב התשובה לעתירה והוא אף לא תוקן בהתאם.

9.        לגופו של עניין, בית המשפט קמא ביטל את החלטתה של ועדת המכרזים שהורתה שלא לחשוף את שמות המדריכים בהצעת המבקשת. בית המשפט קמא קבע כי על-מנת שניתן יהיה לבחון האם המבקשת עמדה בתנאי המכרז, יש לעיין בפרטי ההצעות שהגישה, לרבות בשמות המדריכים ובפרטי הכשרתם וניסיונם. בית המשפט קמא סבר, כי בנסיבות העניין, נוכח כך שהאיומים הנטענים אירעו לפני מספר חודשים ולא הוגשה בגינם כל תלונה לרשויות אכיפת החוק, ועדת המכרזים הייתה צריכה להגיע לפתרון מאוזן שבגדרו המשיבה תהיה רשאית לבחון את הצעות המבקשת תוך צמצום החשש להטרדת עובדיה. משום כך, נקבע כי המדינה תציג למשיבה את הצעותיה של המבקשת, ללא השחרת שמות המדריכים (אך ללא חשיפת פרטים נוספים אודותיהם כמו מספר תעודת זהות וכתובת מגורים), זאת, בכפוף לכך שפניה לעובדי המבקשת או לגורמים אחרים הקשורים אליהם תיעשה באמצעות בא-כוח המשיבה בלבד. 

10.      על החלטה זו של בית המשפט קמא הוגשה בקשת רשות הערעור שבפני. לטענת המבקשת, לאחר זכייתה במכרז החלו מנהלי המשיבה להטריד את עובדיה ואף לאיים עליהם במטרה לגרום לה לסגת מהמכרז. מסכת עובדתית זו עולה, כך נטען, מהתצהירים שהמבקשת הגישה לוועדת המכרזים. לפיכך, נטען כי אין להתערב בהחלטתה של ועדת המכרזים אשר התבססה על הראיות שהובאו בפניה. בנוסף, טענה המבקשת כי רשימת העובדים שלה מהווה סוד מסחרי, וכי חשיפתה עלולה לפגוע בה במכרזים עתידיים. לבסוף, טענה המבקשת כי יש לדחות את העתירה שהגישה המשיבה על הסף בשל ההטרדות מטעם מנהלי המשיבה העולות, לשיטתה, כדי חוסר ניקיון כפיים.

11.      בד בבד עם הגשת הבקשה העיקרית, הוגשה גם בקשה לעיכוב ביצוע החלטתו של בית המשפט קמא. בהחלטתי מיום 7.3.2013 הוריתי על הגשת תשובה לשתי הבקשות. 

12.      המשיבה, בתגובתה, הסתמכה על החלטתו של בית המשפט קמא. המשיבה הוסיפה, כי הטענות בנוגע לחשש לביטחונם של עובדי המבקשת עלו רק בשלב מאוחר של ההליך, ולא אוזכרו כלל במסגרת התגובה לעתירה ולבקשה למתן צו ביניים, למרות שהאירועים הנטענים אירעו חודשים רבים קודם לכן. עוד טענה המשיבה כי גילוי שמותיהם של המדריכים שנכללו בהצעת המבקשת הוא חיוני לשם בחינת עמידתה של המבקשת בתנאי המכרז. כן טענה המשיבה כי הסמכות לבירור טענות הנוגעות לחשש לאיומים או הטרדות נתונה למשטרת ישראל, וכי לוועדת המכרזים אין סמכות שלא לגלות פרטי הצעה במכרז בשל טענות מסוג זה. זאת ועוד, לשיטת המשיבה הפתרון שבו בחר בית המשפט קמא, לפיו לא תיעשה פנייה ישירה של מנהליה לעובדי המבקשת אלא באמצעות בא-כוח המשיבה מאיין את החשש שהועלה לאיומים או הטרדות. המשיבה הוסיפה והצביעה על כך שאין לדון בטענות המבקשת לפיהן רשימת המדריכים מהווה סוד מסחרי, בשים לב לכך שהמבקשת לא הגישה ערעור על החלטתה של ועדת המכרזים בעניין זה. לגופו של עניין, טענה המשיבה כי הנתונים אודות המדריכים המועסקים אצל המבקשת מפורסמים באתר האינטרנט של המבקשת וידועים לעוסקים בתחום, ולכן אינם יכולים להיחשב סוד מסחרי.

13.      המדינה הצטרפה בתגובתה לעמדת המבקשת. לשיטתה, ועדת המכרזים מוסמכת ואף מחויבת למנוע גילוי של מידע אשר עלול לפגוע בשלומו או בטחונו של אדם. לטענת המדינה, במקרה דנן לא קמה עילה להתערבות בהחלטתה של ועדת המכרזים, אשר הייתה מבוססת על חומר עובדתי שממנו עלה חשש לפגיעה בשלומם של עובדי המבקשת. חומר זה כלל תצהירים של עובדי המבקשת, שטענו כי מנהל המשיבה התקשר אליהם בכל שעות היממה, וכי השיחות עמו כללו צעקות ואיומים שגרמו להם לחוש פחד ומועקה. עוד טוענת המדינה, כי די בחומר שנמסר למשיבה על מנת לבצע בקרה סבירה של החלטת ועדת המכרזים, שכן אף אם נפל פגם באחד האישורים שניתן למדריכים בהצעת המבקשת, הרי שלא יהיה בכך כדי לשנות את העובדה שהמבקשת היא זו שזכתה במכרז, לנוכח פער הניקוד בין ההצעות (המבקשת זכתה לציון משוקלל של 98% ואילו המשיבה לציון משוקלל של 69%).

14.      המשיבה הגישה תגובה משלימה לתגובה מטעם המדינה. בהמשך לכך, ביקשו הצדדים להגיש תגובות נוספות שנסבו על התוצאות האפשריות של חשיפת שמותיהם של עובדי המבקשת, בזיקה לשאלה האם ניסיון העובדים הוא תנאי סף או אמת מידה בלבד. לא מצאתי לנכון להיענות לבקשות אלו, כפי שאפרט להלן.

15.      לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובות השונות שהוגשו בעקבותיה ובחומר שהונח בפני, הגעתי לכלל דעה כי דין הבקשה להידחות.

16.      המסגרת הנורמטיבית לדיון בשאלה שהועלתה בפני נמצאת בתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993. תקנה 21(ה)(1) לתקנות אלה קובעת כי זכות העיון בחלקים של הצעה שוועדת המכרזים סבורה שיש בחשיפתם כדי לפגוע בביטחון הציבור תהיה מוגבלת כדלקמן: 

"(ה)(1) המשתתף יהיה רשאי בתוך 30 ימים ממועד מסירת ההודעה לעיין בפרוטוקול ועדת המכרזים, בהתכתבויותיה עם המציעים, בחוות דעת מקצועיות שהוכנו לבקשתה, בעמדת היועץ המשפטי בוועדה ובהצעת הזוכה במכרז, ולקבל עותק ממסמכים אלה, למעט -

(א) בחלקים של ההחלטה או ההצעה אשר העיון בהם עלול לדעת ועדת המכרזים לחשוף סוד מסחרי או סוד מקצועי, או לפגוע בביטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה, בכלכלתה או בביטחון הציבור;

...